顓孫思蓮閻妞 2019-12-29

何謂掛靠，至今並無法律規定或司法解釋予以明確。現實的建築活動中的掛靠，是指沒有施工資質的單位或個人以贏利為目的，以某一施工企業的名義承攬施工任務的行為。認定建築活動中以下幾個方面加以認定：一是實際施工人（即掛靠人）沒有從事相應建築活動的資格等級；二是被掛靠的施工企業具有與建築專案的要求相適應的資格等級；三是掛靠人在承攬施工任務後向被掛靠人交納一定的管理費，被掛靠人在收取費用後並不對建設專案進行管理，或僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟等實質責任；四、掛靠的雙方當事人主觀上實為規避法律。根據《建築法》的26條第（2）款規定：禁止建築施工企業超越本企業資格等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程，禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程，本條可以理解為針對掛靠行為而作出的規定。掛靠是一種違反國家法律、擾亂市場管理秩序的違法行為，也是一種違反誠實信用，具有欺詐性質的無效民事行為，掛靠所產生的法律後果，除掛靠當事人應受國家主管部門的行政處罰外，掛靠當事人之間所訂立的協議無效，雙方應分別承擔過錯責任。根據《建築法》及有關司法解釋的規定，被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建築安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，自行承擔相應的過錯責任。

依據以上認定掛靠的幾個要件，我們認為，你來信所述的情況不屬於掛靠，掛靠必須是被掛靠的施工企業明知而且故意採取此方法規避法律以達到贏利的目的。

漢曼冬梁覓 2019-12-26

可以結合下列情形綜合認定是否屬於掛靠：

（1）掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標、與發包人簽訂建築施工合同，掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯絡，沒有勞動關係，沒有財務管理關係的；

（2）掛靠人在施工現場派駐的專案負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關係的；

（3）掛靠人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。被掛靠人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的；

（4）被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關係，均是以“委託支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關係的；

（5）施工合同約定由被掛靠人負責採購主要建築材料、構配件及工程裝置或租賃施工機械裝置，實際並非由被掛靠人進行採購、租賃，或者被掛靠人不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供證據證明的；

（6）法律、行政法規規定的其他掛靠情形。

先鐳聖人情吆1685 2021-03-07

輕候荌荌06Y 2021-01-06

一、掛靠的理解和產生的原因

掛靠：是指不具備建築資質的企業（即掛靠企業）或個人以具備資質的建築施工企業（即被掛靠企業）名義承攬工程的違法行為。掛靠風險主要有以下表現：

（一）掛靠的實際施工人所組織的班子是臨時班組，也沒有固定的機械裝置，施工技術和施工工藝落後導致施工成本上升甚至施工質量不過關；

（二）掛靠的實際施工人為了承接到工程而壓低承包價格，致使工程利潤低，甚至無利潤，進場後透過要求增加工程款的方法達到盈利的目的，從而導致與發包人產生糾紛；

（三）掛靠的實際施工人為獲得高額利潤而使用劣質材料導致工程存在質量問題；

（四）掛靠的實際施工人在承包工程前與發包人約定墊資，而承接後由於資金週轉出現困難致使工程停工；

（五）掛靠的實際施工人領取工程款後不用於該工程的材料款支付，而大量拖欠材料款，從而導致材料供應商以表見代理為理由向被掛靠人主張權利；

（六）掛靠出現工傷事故。由於工傷事故處理週期較長，往往工程結束後工傷剛剛認定完，此時實際施工人已不見蹤影，而權利受到侵害的往往只能找被掛靠的公司。