zaiyaxin 2012-12-01

海南省海口市中級人民法院

刑事判決書

（2000）海中法刑初字第108號

公訴機關海南省海口市人民檢察院。

被告人吳霞，女，1971年5月13日生，漢族，海南省樂東黎族自治縣人，大學文化程度，原中化海南公司出口二部副經理，住海南省公安廳宿舍A102室。2000年1月31日因涉嫌貪汙被海口市人民檢察院取保候審，同年10月10日因其哺乳期未滿，被本院取保候審。

辯護人馬宏，海南維特律師事務所律師。

被告人吳霞貪汙一案，海口市人民檢察院於2000年9月27日以市檢刑訴字（2000）第106號起訴書向本院提起公訴，本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。海口市人民檢察院檢察員謝邦源出庭支援公訴，被告人吳霞及其辯護人馬宏等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

海口市人民檢察院起訴指控，被告人吳霞在1995年至1998年擔任中化海南公司二部業務員、副經理期間，在經手向山東恆臺新華精細化工有限公司（下稱新華公司）購買丙二酸二甲脂化工原料的業務中，故意以高於實際交易價格的價格與新華公司簽訂合同，中化海南公司依合同價付款後，由新華公司將差額部分款項分12筆共計人民幣489205元轉入吳霞指定的金穗卡帳戶（帳號823002122，戶名郭俊文）裡據為己有。

針對指控的上述事實，公訴機關宣讀、出示了舉報信、中化海南公司的企業檔案材料、被告人吳霞的供述、證人邢介瑞、車成林、吳韶傑、王元華、柴昆、許聯明、郭俊文等人的證言、中化海南公司與新華公司買賣丙二酸二甲脂業務的有關銀行票據、憑證、合同、郭俊文金穗卡帳戶發生明細表及取款憑條等證據。公訴機關認為，被告人吳霞利用職務之便，侵吞公款489205元，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款的規定，構成貪汙罪。

被告人吳霞辯解稱，丙二酸二甲脂業務是中介人吳坤進介紹的，吳坤進提出要中介費，中化海南公司不允許支付，其向新華公司提出，新華公司同意支付後，雙方才開始洽談業務；本案中的489205元人民幣是新華公司支付的中介費，吳霞已全部交給吳坤進。

被告人吳霞的辯護人辯護稱，在代表中化海南公司與新華公司簽定合同之前，被告人吳霞已明確向新華公司提出報價包括中介費，但以中化海南公司和新華公司賺取利潤為前提，新華公司領導班子經集體討論同意支付；在合同履行過程中，中化海南公司均按合同支付貨款，並無多付；吳坤進確已收到該筆費用。被告人吳霞主觀上沒有侵吞公款的故意，客觀上沒有侵吞公款的行為；被告人吳霞不是經手和管理貨款的人員，其沒有職務上的便利；本案中的中介費歸根到底是由外商付出，而非中化海南公司或新華公司的公款；被告人吳霞經手的丙二酸二甲脂業務給中化海南公司、新華公司、外商都帶來可觀的經濟效益，被告人吳霞的行為不具有社會危害性。綜上，辯護人認為公訴機關指控被告人吳霞利用職務之便，侵吞公款489205元，證據不足，指控的貪汙罪名不成立。辯護人當庭宣讀、出示了證人柴昆、黃文波、邢介瑞、車成林、陳靖等人的證言、邢介瑞的親筆證詞、中化海南公司、新華公司“業務明細表”、新華公司同期同類業務價格證明等證據，並申請本院傳喚證人葉清梅出庭作證。

經審理查明，被告人吳霞於1995年至1998年擔任中化海南公司業務員、出口二部副經理。其間，被告人吳霞負責向山東恆臺新華精細化工有限公司（下稱新華公司）購買丙二酸二甲脂化工原料的業務。在業務洽談過程中，被告人吳霞提出，此筆業務是別人介紹的，需要中介費，新華公司集體討論後表示同意；被告人吳霞即以高於實際交易價的價格與新華公司簽訂合同，雙方約定中化公司付款後，新華公司將合同價與約定價的差額部分款項匯至吳霞指定帳戶。中化海南公司依合同價付款後，新華公司將差額部分款項分12筆共計人民幣489205元轉入吳霞指定的郭俊文（吳霞丈夫）金穗卡帳戶（帳號823002122）。

經法庭質證，證明以上事實的證據如下：

1、中化海南公司的企業檔案材料，證實中化海南公司經濟性質為國有經濟；2、被告人吳霞的供述；3、證人邢介瑞（新華公司經理）、車成林（原新華公司銷售科長）證言，證實吳霞在與新華公司洽談業務時提出要回扣，該司收到貨款後就把高於貨款價格的錢匯給吳霞；4、證人吳韶傑（原新華公司會計）證言，證實1995年至1998年期間，新華公司將12筆共計人民幣489205元的款項電匯至郭俊文的金穗卡帳戶；5、證人王元華（中化海南公司部門經理）、柴昆（中化海南公司副總經理）證言，證實中化海南公司按合同給新華公司付款，沒有向新華公司提出返還費用；該司不允許業務員收取任何回扣等費用；6、證人許聯明（中化海南公司出口二部業務員）證言，證實其不知道吳霞經辦的業務情況，該司嚴禁業務員收取回扣；7、證人郭俊文（吳霞丈夫）證言，證實其幫吳霞從金穗卡上取款後交吳霞；8、中化海南公司與新華公司買賣丙二酸二甲脂業務的有關銀行票據、憑證、合同；9、郭俊文金穗卡帳戶發生明細表及取款憑條，證實該帳戶收到新華公司12筆共計人民幣489205元的款項，郭俊文全部提取現金。

被告人吳霞提出，本案中的489205元人民幣是新華公司支付的中介費，吳霞已全部交給“中間人”吳坤進，吳霞還提供了證人陳靖的證言並申請本院傳喚證人葉清梅出庭作證。經查，證人陳靖（海南省公安廳交警總隊幹警）在接受海南維特律師事務所閆繼傳、陳行法律師調查時證實，1997年某日，其隊長吳坤進叫其去興隆遊玩，途中吳坤進稱這段時間與吳霞合作生意，搞得還可以；葉清梅證實，其與吳坤進是同居關係，葉清梅曾聽吳坤進說過吳介紹朋友與吳霞做生意，賺了錢；1997年10月，吳買了一臺空調並拿2萬元人民幣回家，吳稱是與吳霞做生意賺的錢。同時查明，吳坤進原系海口市公安廳高速公路公安局辦公室主任，1998年12月因公遇車禍死亡。

本院認為，證人陳靖、葉清梅的證言不能證明吳坤進介紹本案中的化工原料生意並收取吳霞支付的“中介費”人民幣489205元。

被告人吳霞的辯護人提出，被告人吳霞主觀上沒有侵吞公款的故意，客觀上沒有侵吞公款的行為；被告人吳霞不是經手和管理貨款的人員，其沒有職務上的便利；被告人吳霞經手的丙二酸二甲脂業務給中化海南公司、新華公司、外商都帶來可觀的經濟效益，被告人吳霞的行為不具有社會危害性。本院認為，起訴指控事實清楚，證據確實充分，但起訴書認定被告人吳霞的行為構成貪汙罪定性不準。被告人吳霞是國有公司中從事公務的人員，依法應以國家工作人員論。其在經手向新華公司購買化工原料的經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，以“中介費”的名義收受新華公司的回扣，歸個人所有，依法應以受賄罪論處。其行為侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，當然具有社會危害性。

綜上所述，本院認為，被告人吳霞身為國家工作人員，在經濟往來中，違反國家規定，收受回扣歸個人所有，其行為已構成受賄罪。其受賄人民幣489205元，應依法懲處。公訴機關認定被告人吳霞的行為構成貪汙罪，定性不準，應予糾正；被告人吳霞及其辯護人的辯解意見與事實和法律不符，不予採納。

依照《中華人民共和國刑法》三百八十五條第二款、第三百八十六條、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第五十九條第一款、第六十四條、第九十三條之規定，判決如下：

一、被告人吳霞犯受賄罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利三年；並處沒收個人財產人民幣五千元。於本判決發生法律效力之日起十日內向本院繳納；

（刑期從判決執行之日起計算。）

二、尚未追回的被告人吳霞違法所得的人民幣489205元，繼續追繳。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，透過本院或者直接向海南省高階人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長劉東

審判員崔新林

人民陪審員琚國光

二○○○年十二月二十八日

書記員符漢平