icio_007 推薦於2016-10-16

西漢文帝廢除肉刑一事，作為中國刑罰史上著名的改革舉措而引人矚目。前人和今人的評價很多，而在成為一門學科之後的中國法制史的研究中，各種評價基本對文帝改革刑制持肯定態度。本文作者和諸位學者在這一方面是完全一致的。現在提出再評價，只是考慮到，由於文獻記載不足，有些問題尚未得到適當的解釋；有些評價其本身則也需要評價；還有對一些學者的卓見雖然十分敬佩，但覺得似還可以再深入一些分析並予以補充。不過需要說明的是，求新免不了出現失誤，深析也並不能保證正確，本文不過是想提供一種思路，以期在學術界起到拋磚引玉的作用。

一、對斬右止改入於死的推想

沈家本在他的《歷代刑法考》刑法分考五“議復肉刑”條中，列舉了漢魏晉等時期有關議復肉刑的各種主張及觀點之後，在最後的按語部分說到：

漢文帝除肉刑，千古之仁政也，班固首議其非。……蓋自班固創於前，自此推波助瀾，至東晉之末而猶未息，可為法家中之一大爭端矣。推求其故，則張蒼定律改斬右止為棄市，系由生入死，人遂得據此以為言耳。在當日，定律之本旨必非無因，特其說不傳，論者不察，並一切肉刑而亦議之，紛爭不已，何其固也？〔1〕

沈家本的說法頗有道理。如果我們根據散見的各種文獻，同時發揮一些想象力，追尋文帝改革時可能面對的現實情形，也許多少能夠發掘出當日定律之本旨。

在肉刑存在的時代，如參考睡虎地秦簡中《法律答問》所記載的有關加罪的解釋，可以看出在一罪的情況下，最高只判處到斬左止黥為城旦：

何謂“加罪”？五人盜，贓一錢以上，斬左止，又黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。〔2〕

從這一秦法，我們可以猜想，如果盜罪的最高處刑是斬左止黥為城旦，則秦時對以贓物計算的普通盜罪並不處以死刑；另一種可能是相反的情況，即如果盜罪最高處刑不屬於加罪，因而可能在贓額達到一定數量後處以死刑，那麼，作為一個罪名而言，盜罪的加罪最高也只加到斬左止的一級，再往上已經不屬於加罪而是直接入於死刑。無論事實是上述情況的哪一種，因此可以首先作出以下推測：

A。 斬左止一般是作為加罪來使用的。

其次，作為文帝改革中難於被後人理解的改斬右止為棄市，考慮到文帝並非一位庸主，不可能不知道把生刑改為死刑，如果沒有較充足的理由，定會遭後人非議。丞相張蒼等一批經驗豐富的朝廷大臣議定此事後提出的改革方案，如果毫無道理就將斬右止隨便改為棄市，肯定當時參與議律的眾人就會出現意見不統一的情況，更不要說如不做出恰當的分析解釋，漢文帝這最後一關也難獲透過。可是，明顯有悖情理的事情，文帝竟沒有提出意見，而是“制曰可”即絲毫沒有窒礙地予以批准，那麼，我們分析的時候，就應該為此事找出一個我們雖然從史書上見不到而在實際上必然存在的改動理由。問題的關鍵，不用說就是當時斬右止在什麼情況下施用。根據有關文獻，我們似乎可以做出第二項推測：

B。 斬右止可能是作為加重處罰或針對累犯而使用的。並且一旦施加了斬右止，可能意味著罪人左止也不復存在。這分為兩種情況：一是罪人在一次的判決中因數罪併罰而被同時斬去左右止。二是罪人以前犯過被斬左止的罪如再犯斬左止的罪，將被斬右止；或因累次犯罪已經被黥劓斬左止，則再犯黥為城旦以上的刑罪時要斬右止。

例如《史記·孫子吳起列傳》講到龐涓妒忌同學孫臏的才能，將其召到魏國，“以法刑斷其兩足而黥之，欲隱勿見”。

又如《韓非子·和氏》：“楚人和氏得玉璞楚山中，奉而獻之厲王。厲王使玉人相之，玉人曰石也，王以和為誑，而刖其左足。及厲王薨，武王即位，和又奉其璞而獻之武王。武王使玉人相之，又曰石也，王又以和為誑，而刖其右足”。

以上都是先秦時代的例子。能反映漢代情況的，是見於張家山漢簡《奏讞書》的一件漢

初案例。案情說的是：女子符逃亡，後趁自佔書名數即自動到官府登記身分戶籍時，隱瞞了原來的身分而登記了名數，接著又做了大夫明的女奴。明將她嫁給隱官解為妻。解原先受過黥劓，這時為隱官。隱官是指受過肉刑的刑徒，後因赦免、除罪等原因不再作為刑徒看待，被安排在不易被人看見的處所生活和勞動的人。

本案被提起訴訟是因為符被人（可能是符原先的主人）發現並被送到官府，逃亡一事被告發。隱官解因為娶亡人符為妻，依律：“娶亡人為妻，黥為城旦”，解作為違反這項法律規定的人被判處黥的肉刑和城旦的勞役刑。黥是肉刑中最低的一個等級，在它上面依次還有劓、斬左止、斬右止等幾個級別。但本案受到刑罰的解不是初次被刑，由於解以前已受過黥劓的肉刑，便不再施黥，結果處刑是“斬左止為城旦”。〔3〕

可以推想，假如“解”再被赦為隱官，以後又犯了黥為城旦以上的刑罪，則將會被斬右止。這樣來推測如果符合當時的情況，那麼“解”至少需要犯三次刑罪才能到斬右止的一級。還有一種情況是，如果一個人多次犯有黥城旦的罪，累積起來則需要犯四次刑罪才到達被處斬右止的一級。即使作為加重處刑的前述最重的一種“五人盜，贓一錢以上，斬左止，又黥以為城旦”的情況，也需要再犯一次黥城旦以上的罪才到達斬右止的重級別肉刑。以這種情況而論，累犯的次數既多，所犯罪行又都較重，應當是不多見的。

以上推論如與文帝時改革刑制聯絡起來看，那麼張蒼等人提出將斬右止改為棄市的方案，實際上可能是將累次犯有較重之罪達到斬右止的改為死刑。至於漢代是否有初犯而且是一

罪便被斬右止的情況，現在還不能肯定，我個人的看法是傾向於沒有。

受到後人推崇的唐律裡，就有累犯加重的法律規定。請看《賊盜》律中的一條律文：諸盜經斷後，仍更行盜，前後三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞。

這雖然只是特指盜罪，並未作為普遍原則使用，但是從疏議解釋的立法目的來看，實質上是對多次犯罪不思改悔的人加重處刑。疏議是這樣說的：“行盜之人，實為巨蠹。屢犯明憲，罔有悛心。前後三入刑科，便是怙終其事，峻之以法，用懲其罪。”對唐代的這一法律規定，因為說明的很清楚，因此未必使人反感。如果聯絡到漢除肉刑，改斬右止為棄市，倘若當時也是出於同樣的考慮對累犯應處肉刑者改為棄市，以對“屢犯明憲”者峻之以法，以避免廢除肉刑並規定刑期後，可能帶來的對這類人處罰過輕的問題，不是也有一定的合理性嗎？

由於文帝改革受到後人指責的一點就是把斬右止改為棄市，在無法瞭解當時具體情況的人看來，這的確是不大合適的做法。但改律時文帝和張蒼等君臣都不以為這樣做有什麼不妥，其中一定有不為後人所知的理由。根據新出土的漢簡《奏讞書》，我想找出一個較為合理的解釋，所以提出以上的看法。據整理張家山漢簡的學者所講，漢簡“律令中尚存有大量的肉刑，如黥、劓、府、斬左止、斬右止等，”〔4〕其中“斬右止”的相關條目對解釋文帝改革有關鍵的意義。本文的看法只能作為一種參考意義上的假說，希望在張家山漢簡全部公佈出來後，能從中得到部分驗證。

二、對現行說法的反思

對漢文帝除肉刑的評價，國內比較多的一個說法，是從經濟著眼，即從破壞還是儲存社會生產力的方面加以分析。比如有的學者立論認為：文景之世的刑制改革，明確提出了廢除肉刑的具體內容。這是中國社會從奴隸制過渡到封建制以後，在法律制度方面所出現的一次重要變革，是刑罰制度發展過程中的一個重大歷史進步。作為奴隸制刑罰制度核心內容的肉刑，是一種殘害人的肢體，破壞人的生理機能，使人終身殘廢的野蠻殘酷的刑罰。它透過對一部分勞動力的人身傷害，嚴重破壞了社會生產力的健康發展，阻礙了社會經濟活動的正常進行。這已不能適應封建個體小農階層已成長為廣泛社會基礎，封建個體小農經濟已構成為主要經濟成分的封建時代的社會要求，不能滿足統治階級日益增長的對勞動力的剝削需要。因此，文景之世廢除肉刑的改革，不僅擴大了剝削物件，增加了創造物質財富的社會來源，客觀上有利於生產的發展與經濟的恢復，促進了人類社會的歷史進步，而且也使刑罰制度由極端野蠻殘酷向相對寬緩人道逐漸過渡，從而消除奴隸制殘餘在法律制度方面的消極影響，推動封建法律制度向深入發展。

我個人以前也曾持此說中所主張的、除肉刑對發展社會經濟有利和對勞動力的需求有關係的看法。現在看來，如果以漢文帝改革的特定的時點來分析，我們的這一看法也許有些牽強。

文帝改革刑制的時段，似乎不存在所謂的肉刑嚴重破壞社會生產力的情況。在《漢書·刑法志》提到廢除肉刑一事之前的一段文字中，班固是這樣說的：“及孝文即位，……風流篤厚，禁罔疏闊。選張釋之為廷尉，罪疑者予民，是以刑罰大省，至於斷獄四百，有刑錯之風。”這裡談到一年之中，斷獄即刑事審判的案件只有四百。當然這也許是大約的數量，但既然有確切的四百這一基本數字，應當有一定的可信度。如果認為這不過是班固的溢美之詞，恐怕還需要拿出其他的證據來證明，否則難以服人。現在根據這一數字繼續往下追問，就要難免出現一些不易回答的問題。比如說，每年只斷獄四百，如果受到審判的罪人所受到的處罰包括死刑、肉刑、徒刑、遷刑、財產刑等所有各類刑罰，那麼被判處肉刑的人是十分有限的，只會佔四百個案件中的一部分。從勞動力角度去計算，這些人和漢代當時已經擁有的幾千萬人口相比，不能不說是微乎其微的。再比如說，即使象師古註釋時說這四百“謂普天之下重罪者也”（不知師古是有根據還是推測出此種含義），也難以和勞動力問題相聯絡，因為不要說重罪應包括死刑，就算四百個案件涉及的罪人所受的刑罰都是肉刑，那也不過是四百而已，單純從勞動力方面講，保留肉刑也不致出現不能滿足統治階級日益增長的對勞動力的剝削需要。還有更主要的被忽略的事，那就是根據實際情況來看，即使人們被施加了肉刑，也沒有表明就此完全喪失勞動能力。黥刑應是肉刑中使用量最多的刑種，劓刑一般使用的已經不很多，從勞動能力看，被黥、被劓的人幾乎沒有受到什麼影響。至於斬止的刑罰，我們至少知道斬左止往往並處城旦的徒刑。城旦據漢代人應劭說是“旦起行治城”即一早就要去築城，不論刑徒是否這樣分工，起碼城旦也是指重體力勞動。這說明斬左止的人即使身體活動能力受限，但仍然能承受較重的勞動。以前我曾著文提到，受了斬止刑罰的人，可能只是斬去腳的一部分（如果大膽地推測，也可能就是斬去腳趾，受刑者仍能雙足站立乃至行走，只是有些行走不穩）。

對肉刑本身的分析，應當說日本學者提出的觀點更能揭示其實質。滋賀秀三先生認為：在中國的上古時代，“受肉刑者已不被看作是社會的一員，任憑他們是死是活都無人關心，與最原始的放逐形態一模一樣。可以認為這就是肉刑的本來目的。也就是說，與死刑一樣，肉刑所追求的目的，在本質上與放逐是相同的。刀斧之痛、傷殘之苦都不是肉刑的主要目的，肉刑的主要意義，在於它加之於肉體的毀傷，是社會廢人、市民權被終身剝奪的象徵。”而讓刑人充當賤役，可能是這些被社會拋棄的人難以生存，因此照顧性的給予其度過殘生的謀生條件。後來認識到這些人還有一定的利用價值，才逐漸發展出針對刑人的相關制度。滋賀先生對中國早期刑罰的起源還提出一個十分精闢的觀點，即認為：正確的方法應該是從“驅逐出社會”的角度，一元化地領會死刑、肉刑和放逐刑。〔5〕

所以，判斷肉刑屬於嚴重破壞生產力，或者說廢除肉刑有擴大剝削物件的意圖，似乎分析的都不夠到位。如果就事論事，應當承認漢文帝除肉刑的本意，還是文帝自己說的，是要實行德政，為罪人開通改行為善之路。

漢末曹操執政時期，曾經考慮恢復肉刑，但這時任少府一職的孔融堅決反對復肉刑。他提出的主要意見是：第一是時代變了，當今與古代社會條件已不同，復古刑不合時宜。第二是肉刑殘酷，容易讓人聯想起商紂王，紂王曾砍開朝涉者的小腿研究為何這些人不怕冰冷的溪水敢在早晨涉水過去，天下因此評價紂王無道。肉刑中的刖也是砍下人的腳，“夫九牧之地，千八百君，若各刖一人，是天下常有千八百紂也”，想求得天下祥和怎麼可能呢？第三是從歷史上來看，受過肉刑之人“慮不念生，志在思死，類多趨惡，莫復歸正”，一些人如趙高、黥布之流反倒往往“為世大患”。說明肉刑的使用並不能阻止人再做壞事。而一些好人受了肉刑，“雖忠如鬻拳，信如卞和，智如孫臏，冤如巷伯，才如史遷，達如子政，一罹刀鋸，沒世不齒”。他們雖然都有令人佩服和感嘆之處，但作為刑餘之人，由於身份低賤而永遠不能和普通人一樣，也失去了進取的機會。“漢開改惡之路，凡為此也”。也就是說漢除肉刑有利於受過處罰的人們不失去對未來的希望，刑罰的目的是使人復歸社會而不是讓他們永世不得翻身。孔融的這些話等於為以前漢文帝廢除肉刑提出了有力而詳盡的論據。他舉出的例子有的也不是很恰當，但是，中心論點如肉刑的殘酷無道，肉刑不能阻止惡人作惡反而有時會傷害好人，以及肉刑斷絕了人們改惡從善的希望等等，都很有說服力，因此他的意見被聽取了，刑罰沒有改動。（見《晉書·刑法志》）

孔融的論點中，我認為最重要的是他所說的“一罹刀鋸，沒世不齒”，以及漢除肉刑是為了“開改惡之路”。滋賀先生更明確地指出：“文帝改革的著眼點在於開闢改過自新之道，而肉刑是一旦受之、終身不改的，所以被廢止了。廢止終身勞役刑，規定勞役刑的期限，對開闢改過自新之道，同樣是必要的措施。”〔6〕

我完全贊同滋賀先生的上述觀點和看法。基於這些基本的觀點和看法，我想做出進一步的推論：也許我們可以從“排除出常人社會”的角度，來認識秦漢時期肉刑所造成的實際後果。也就是說，滋賀先生重點分析的是刑罰的原始意義和機能，刑罰的起源和目的；同時又和補充，以具體研究秦漢的肉刑將會對受刑者造成哪些直接和間接、明顯和不明顯的影響。 三、肉刑造成的綜合性後果及廢除肉刑的意義

孔慶明將秦代的黥刑歸類到侮辱刑，認為是“在面上作犯罪的標誌，以侮辱之”，把它放在肉刑之外去考察；在論漢代刑罰時又將其列入肉刑之內，但又同時認為黥和劓也是侮辱刑。〔7〕這似乎和古代人的看法不大一致。坦率地說，我並不贊同把黥劓視為侮辱刑的命名方法，但另一方面，也承認這些肉刑乃至所有肉刑都會帶來的“辱”的性質。不過我在這裡所說的“辱”，和“侮辱刑”所表示的含義有本質上的不同。

秦漢的肉刑，如果從刑徒的意義上分析，可以認為對受刑者造成一系列的綜合性後果。如人們所熟知並經常談到的，第一，身體受到傷殘，並且永遠不可能恢復原狀。第二，除奴隸外，一般還要並處勞役刑。不過，更為重要的第三點往往被我國當今的學者所忽略，那就是被處肉刑的人，同時也意味著作為一種正常人身分的喪失。正是在這個意義上，可以說，與其認為肉刑是一種侮辱刑，不如說它是一種因身體受到外部傷殘而同時具有的身分刑。對於他本人的影響，正象孔融所說的是“沒世不齒”，或者更具體的，如滋賀先生所說的因身分低賤受到卑視，以及只能操賤役和被人視為不潔不祥之人。不過我進一步認為，可以說肉刑所造成的後果，還應當包括1、由於伴隨而來的個人身分性原因，對後人也造成相當大的影響。常人一旦受肉刑，是上有辱祖先，下遺害子孫。2、即使被釋放，個人的自由權也有相當一部分永久性地喪失。3、根據新出土的漢簡所示，秦和漢初的罪人一旦受肉刑，他此前擁有的個人的小家庭也隨即被破壞。

張家山漢簡《奏讞書》案例一七，談到樂人講因被人誣指合謀盜牛而被黥為城旦，判決後他的家因此被收，即他的妻子等家屬被收孥罰沒為奴隸並被賣掉，他所擁有的家庭財產也被沒收。這些表明，他不僅遭受肉刑的傷殘之痛和刑徒的強制勞役之苦，而且他的家也是人財兩空。雖然講後來被平反，但卻因當初判決黥城旦即受過黥這種肉刑的事實無法更改，釋放後不能恢復原身份（平民），而只能做低賤的隱官。〔8〕

到漢文帝元年廢除了收孥相坐律令，那時象講這種型別的人不會再受到附加的親屬和家庭財產被收沒的處罰了。但這只是使無罪的家屬不再從坐，而受過肉刑的罪犯本人即使被釋放，恐怕還是隻能成為隱官。作為一個隱官，本人的自由顯然受到極大的限制，他既不能自由擇業，又不能在人前露面，特別是行動上受到的限制，使他可能還不如奴隸，因為奴隸大概不會被禁止在人們面前露面和去某些公共場所。前述龐涓的惡毒計謀，正是利用“欲隱勿見”這一身遭肉刑之人所受到的限制，使孫臏不僅永遠失去進取的機會，而且永無出頭露面的可能。

更糟糕的是受過肉刑的人在身分方面所伴隨終生的低賤性質。前面談到的，隱官解娶明的隸名叫符的人為妻，如果最後我們能確認“隸”是指奴隸，那麼，隱官社會地位的低賤，等於已經降到和奴隸屬於一個階層，因此才有這種婚配的情形出現。甚至象已經被齊國使者偷帶至齊、因卓越的才能受到齊王重用的孫臏，當齊威王打算任命他當領兵打仗的將時，也不得不加以辭謝，原因是他所說的“刑餘之人不可”。至於為何“不可”，史籍中沒有說。聯絡到其他文獻對刑人社會地位的描述，估計就是因為受過肉刑的人不能象常人一樣立於眾人之前，更不要說對眾人發號施令了。在滋賀先生文中曾舉出《《左傳》所記如下例子：齊

魯之間交戰，魯國的臧堅受傷被齊俘虜。齊靈公派閹人夙沙衛去看望臧堅，目的是告訴他不要因被俘感到羞愧而自殺。臧堅一面表示拜謝，一面又因不滿於齊靈公“使其刑臣禮於士”抉傷而死。可能齊靈公本來出於一種貴族風度的好意，只不過一時疏忽派了親信閹宦傳話。結果同樣講究貴族風度的臧堅，不是因被俘而是因齊君居然派來一個刑餘之人，反而無法忍受這種恥辱而選擇了自殺。聯絡到這一事例，我們很容易就能猜想到，前面所講的孫臏不當將帥，不僅是考慮各種不利的表面影響（因為這些也許並非不可從權，否則齊王就不會考慮這項任命），而是和戰場指揮、戰爭勝負等這些最實際的問題密切相關。試想，假如軍中有人羞於接受孫臏這樣刑人的號令，寧死也不接受孫臏的指揮，那仗還怎麼能打呢？總之，“沒世不齒”，象一座大山一樣壓在這些刑人的頭上，使他們不得不比常人矮上老大一截，受到諸多的限制並且幾乎是任何情況下也無法改變的。肉刑的影響不僅及於自身，還會對後人產生影響。

如《左傳·莊公十九年》記載：“初，鬻拳強諫楚子，楚子不從。臨之以兵，懼而從之。鬻拳曰：‘吾懼君以兵，罪莫大焉。’遂自刖也，楚人以為大閽，謂之大伯，使其後掌之。”鬻拳本來出於耿耿忠心，才採取強諫的方式。由於楚君不聽，沒有辦法的情況下，只好用武器威脅逼迫楚君按他的主張去做。楚君因害怕而聽從了，但鬻拳認為自己對君主犯下大罪，然後自己給自己處以斬足的刑罰。因為受過刖刑的人往往從事守門之事，所以他被人們視為頭號守門人。守門如果普遍由刑人擔當，顯然並不是什麼好差事而是一種很低賤的職業，可是，他的後代也成了這種職業掌門人，不能不說是因他受過肉刑所致。

又如《史記·蒙恬列傳》說的趙高的情況：“趙高者，諸趙疏遠屬也。趙高昆弟數人，皆生隱宮（這裡的“隱宮”二字，有的學者認為應改作“隱官”，我認為是有道理的），其母被刑戮，世世卑賤。”只是由於“秦王聞趙高強力，通於獄法”，按當時的標準等於即有武又會文，可能才特別給予任宦的待遇。其實到趙高這一輩已經是受過肉刑之人的後代了，但還是不能免於列入卑賤。甚至到後來秦二世登上皇帝寶座，已經重用趙高，和趙高商量如何解決“大臣不服，官吏尚強，及諸公子必與我爭”等問題時，趙高還是不免需要說到自己的身分。趙高當時回答：“臣固願言而未敢也。先帝之大臣，皆天下累世名貴人也，積功勞世以相傳久矣。今高素小賤，陛下幸稱舉，令在上位，管中事。”（見《史記·秦始皇本紀》）趙高這時當上郎中令，官職已經很高，但“今高素小賤”一句，仍然表明他作為刑人的後代這種低賤的身分永遠不能抹去。

肉刑這種伴隨終身的身分性，以及對後代所產生的不能消除的影響，應當說對人的長期傷害才是最重的。因為肉體所遭受的傷痛只是暫時的，甚至並處的勞役刑也不是沒有終止之期，傷殘有時也只是一種外表的畸形化或造成行動的不便。“哀莫大於心死”，只有受過肉刑以後所具有的卑賤的身分，才是讓人沒有了希望、使人永遠喪失改悔從善之機會的關鍵所在。在分析廢除肉刑的意義時，似乎不能忽略這一主要之點。廢除肉刑和規定刑期的最大意義，是開闢改過自新之路，使罪人有可能復歸社會，使其本人和其後代不致被社會長期歧視。《漢書·刑法志》記載緹縈所說的肉刑一旦受之“雖後欲改過自新，其道無由也”的悽切話語，能夠使文帝受到觸動，難道就不能使我們今天的研究家受到些許觸動，而非要從擴大剝削物件等經濟角度著眼，去認識廢除肉刑的意義嗎？

西漢文帝廢除肉刑一事，作為中國刑罰史上著名的改革舉措而引人矚目。前人和今人的評價很多，而在成為一門學科之後的中國法制史的研究中，各種評價基本對文帝改革刑制持肯定態度。本文作者和諸位學者在這一方面是完全一致的。現在提出再評價，只是考慮到，由於文獻記載不足，有些問題尚未得到適當的解釋；有些評價其本身則也需要評價；還有對一些學者的卓見雖然十分敬佩，但覺得似還可以再深入一些分析並予以補充。不過需要說明的是，求新免不了出現失誤，深析也並不能保證正確，本文不過是想提供一種思路，以期在學術界起到拋磚引玉的作用。

一、對斬右止改入於死的推想

沈家本在他的《歷代刑法考》刑法分考五“議復肉刑”條中，列舉了漢魏晉等時期有關議復肉刑的各種主張及觀點之後，在最後的按語部分說到：

漢文帝除肉刑，千古之仁政也，班固首議其非。……蓋自班固創於前，自此推波助瀾，至東晉之末而猶未息，可為法家中之一大爭端矣。推求其故，則張蒼定律改斬右止為棄市，系由生入死，人遂得據此以為言耳。在當日，定律之本旨必非無因，特其說不傳，論者不察，並一切肉刑而亦議之，紛爭不已，何其固也？〔1〕

沈家本的說法頗有道理。如果我們根據散見的各種文獻，同時發揮一些想象力，追尋文帝改革時可能面對的現實情形，也許多少能夠發掘出當日定律之本旨。

在肉刑存在的時代，如參考睡虎地秦簡中《法律答問》所記載的有關加罪的解釋，可以看出在一罪的情況下，最高只判處到斬左止黥為城旦：

何謂“加罪”？五人盜，贓一錢以上，斬左止，又黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。〔2〕

從這一秦法，我們可以猜想，如果盜罪的最高處刑是斬左止黥為城旦，則秦時對以贓物計算的普通盜罪並不處以死刑；另一種可能是相反的情況，即如果盜罪最高處刑不屬於加罪，因而可能在贓額達到一定數量後處以死刑，那麼，作為一個罪名而言，盜罪的加罪最高也只加到斬左止的一級，再往上已經不屬於加罪而是直接入於死刑。無論事實是上述情況的哪一種，因此可以首先作出以下推測：

A。 斬左止一般是作為加罪來使用的。

其次，作為文帝改革中難於被後人理解的改斬右止為棄市，考慮到文帝並非一位庸主，不可能不知道把生刑改為死刑，如果沒有較充足的理由，定會遭後人非議。丞相張蒼等一批經驗豐富的朝廷大臣議定此事後提出的改革方案，如果毫無道理就將斬右止隨便改為棄市，肯定當時參與議律的眾人就會出現意見不統一的情況，更不要說如不做出恰當的分析解釋，漢文帝這最後一關也難獲透過。可是，明顯有悖情理的事情，文帝竟沒有提出意見，而是“制曰可”即絲毫沒有窒礙地予以批准，那麼，我們分析的時候，就應該為此

o0秋風掃落葉0o 2006-11-16

一、問題的提出

日本滋賀秀三先生曾論及漢文帝改革刑制以後的勞役刑的刑期問題，作為問題的背景，談到了秦及漢文帝改革以前的刑制，將睡虎地秦墓竹簡出土以來有關秦及漢初刑罰制度的研究做了一個高度的概括。滋賀先生認為，高恆首先論述的秦的刑徒沒有刑期的論文具有重要意義；富谷至對秦刑徒無期說的補充說法“不定期說”更貼近實際情況。我贊同滋賀先生的看法。當滋賀先生把分散的各家無期說的精粹總合在一起加以評析和新的闡發之後，似乎使無期說主張的說服力陡然大增，以致於使人覺得有一錘定音之感。

種種跡象表明，文帝在廢除肉刑的同時也廢止了終身勞役刑，即規定了勞役刑的刑期。如高恆先生和滋賀先生指出的那樣，這從《漢書·刑法志》所載文帝詔令下述文字中已十分明確地表達出來：1．“其除肉刑，有以易之。”2．“及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而免。具為令。”這裡包含兩大內容，一件事是廢除肉刑，以其他刑罰代替；另一件事是設定刑期。丞相張蒼、御史大夫馮敬按照文帝的詔令擬定的改革方案對應地也分為兩部分：1．“諸當完者，完為城旦舂；當黥者，髡鉗為城旦舂；當劓者，笞三百；當斬左止者，笞五百；當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市。”2．“罪人獄已決，完為城旦舂滿三歲，為鬼薪白粲。鬼薪白粲一歲，為隸臣妾。隸臣妾一歲，免為庶人。隸臣妾滿二歲，為司寇。司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂歲而非禁錮者，如完為城旦舂歲數以免。”

接著滋賀先生就上述方案的第二部分論述了有關新法規定的刑期問題。他指出《漢舊儀》中的刑罰制度與《漢書·刑法志》的記載有不合之處。的確像滋賀先生所說，這是問題的關鍵。在此也將衛宏《漢舊儀》的有關部分抄錄如下：秦制，“有罪各盡其刑。凡有罪，男髡鉗為城旦，城旦者治城也；女為舂，舂者治米也；皆作五歲。完四歲。鬼薪三歲，鬼薪者男當為祠祀鬼神伐山之薪蒸也；女為白粲者以為祠祀擇米也；皆作三歲。罪為司寇，司寇男備守，女為作如司寇，皆作二歲。男為戍罰作，女為復作，皆一歲到三月。”日本學術界已經指出衛宏所說的刑制並非秦制，這些實際是衛宏所生活的時期即前漢末後漢初的漢制。我想，如果從刑期上看，以及從衛宏沒有提到秦和西漢前期存在的隸臣妾的刑名這一點來看，這一見解頗有道理。因此，《漢舊儀》所說刑期與《刑法志》文帝時所定刑期應同為漢代的刑制。但經過仔細比較，滋賀先生指出，《漢舊儀》所說的髡鉗五歲、完四歲、鬼薪三歲、司寇二歲等刑期，與《刑法志》所說有諸多不合。具體來講包括以下一些難解之處：1．完為城旦舂的刑期，《漢舊儀》說是四歲；《刑法志》說是五歲（完為城旦舂，服本刑三年，加服鬼薪白粲一年，再加服隸臣妾一年後才可獲釋）。滋賀先生據此認為：“文帝以後直到西漢末，除了減輕笞刑以外，沒有再度刑制改革的記錄，所以，以上情況很難解釋。”2．接著滋賀先生指出，更難以解釋的是：“《刑法志》中，男子的司寇服刑一年即可獲釋，而女子的作如司寇卻要兩年。所以，有人認為：‘及作如司寇二歲，皆免為庶人’之‘二’，實為‘一’之誤。”3．滋賀先生最後提出：“在《刑法志》文字中沒有出現鬼薪白粲的刑期。雖然知道在完城旦舂三年以後轉為鬼薪白粲，但除此之外應該還有在最初的判決中即被判處鬼薪白粲的，他們的刑期卻完全無從知曉。”

與過去我們或根據《漢舊儀》，或根據《刑法志》，或二者雜糅，或僅憑猜測而提出的有關漢代勞役刑的刑期的各種說法相比，滋賀先生看到了其中的矛盾並提出以上問題，應該說是非常有意義的。這些問題使我們必須對此作出符合歷史真實的解釋，而不能像以前那樣不去正視《漢舊儀》和《刑法志》的矛盾，僅是單純地引用資料而各執己見。因為今本《刑法志》肯定存在我們過去忽略了的文字記載上有錯誤的問題，而且不解決班固《刑法志》和衛宏《漢舊儀》的矛盾，不論提出多少種有關漢代勞役徒刑的刑期的說法，從總體來說必然不夠準確或全面。

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2 西漢刑制改革新探

比如，現有的論著、教材關於漢代勞役刑的刑期問題主要有以下幾種說法：1．完全採用《漢舊儀》的說法，即由秦到漢都是同樣的刑期。2．有條件地採用《漢舊儀》的說法，與《漢舊儀》不同之點，是認為秦基本是無期刑，從漢文帝改革以後刑徒才有刑期。3．沈家本的說法。此說除了採用《漢舊儀》的說法，還對《漢舊儀》中沒提到的“隸臣妾”，根據《漢書·刑法志》的內容推定為是三歲刑。4．程樹德的說法。亦基本採用《漢舊儀》的說法，但對“隸臣妾”則認為是一歲刑，同時認為帶有“耐”字的“耐為隸臣妾”是兩歲刑。5．錢大群的說法。提出兩種“城旦”都有五歲刑期，“鬼薪白粲”是四歲刑期。6．範明辛的說法。此說並列了兩說。其中對髡鉗城旦舂似乎沒有加以說明。

各說有關漢代的刑名和刑期關係請看下錶：

《漢舊儀》 沈說 程說 錢說 範說一 範說二

髡鉗城旦舂 五歲 五歲 五歲 五歲

完城旦舂 四歲 四歲 四歲 五歲 五歲 四歲

鬼薪白粲 三歲 三歲 三歲 四歲 四歲 三歲

隸臣妾 三歲 一歲（耐二歲） 三歲 三歲 二歲

司寇 二歲 二歲 二歲 二歲 二歲

至於滋賀先生的新說，在指出《漢書·刑法志》文字有錯誤的同時，提出了《刑法志》有脫文的假說，而假說的核心部分，是在《刑法志》中的兩處補進推定的脫文總計13個字。但最後得出的各種刑罰的刑期，和沈家本說仍是相同，而且基本是以《漢舊儀》作為參照系來尋找和修正《漢書·刑法志》的錯誤。那麼，《漢書·刑法志》的錯誤之處是脫漏文字嗎？大約東漢初才寫成的《漢舊儀》中所述的刑制，是否就是西漢文帝改革中所確立的刑制？帶著這樣的疑問，我查閱和研究了相關文獻資料，希望能找到其他的解決方案。我研究的結果，是找出了與滋賀先生所說完全不同的《漢書·刑法志》的錯誤之處並提出處理方案，同時對《漢舊儀》中的刑期規定從何時開始的問題，作出新解釋，此外還有其他一些心得。現在一併發表出來，供同仁參考。

二、有關《漢書·刑法志》正文和諸家註釋之抉隱

今本《漢書·刑法志》除了本文外，還有一些後人的註文，在分析正文的時候，同時分析一下部分註文也是有益的。

我們先分析張蒼等所擬的改法方案的第一段，根據張蒼等人上奏有“臣謹議請定律曰”的文字，我想稱它為“定律之段”。今本《刑法志》在這一段的結尾，有顏師古的註文：“（前略）殺人先自告，謂殺人而自首，得免罪者也。吏受賕枉法，謂曲公法而受賂者也。守縣官財物而即盜之，即今律所謂主守自盜者也。殺人害重，受賕盜物，贓汙之身，故此三罪已被論名而又犯笞，亦皆棄市也。今流俗本笞三百、笞五百之上及劓者之下有‘籍笞’字，復有笞罪亦云‘復有籍笞罪’，皆後人妄加耳，舊本無也。”我們先按師古註文的後半段把流俗本《刑法志》正文部分復原。需要事先說明的是，如果仔細分析師古所說和《刑法志》原文，實際只在“劓者”之下插入“籍笞”（而且這處籍笞可能和三百之上的籍笞是同一個，對流俗本顯然有成見的師古或許沒看仔細多說了一個），其他三處僅插入一個“籍”字便可（“籍笞”二字全用亦不影響理解）。“諸當完者，完為城旦舂；當黥者，髡鉗為城旦舂；當劓者〔籍笞〕，〔籍〕笞三百；當斬左止者，〔籍〕笞五百；當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復有〔籍〕笞罪者，皆棄市。”

關於《刑法志》本文和師古注，我想提出以下兩點：

1．關於“籍笞”的問題。

我們不知道師古用的“舊本”權威到什麼程度，但流俗本有這樣的原文，不會是憑空新增的。“籍笞”見於本段全部共四處，顯然也不是一種筆誤。“籍”在此處是何意？經反覆研究，我覺得沒有必要到古字書中去尋找答案，如果聯絡《刑法志》的其他部分，在隨後不久漢景帝的詔令中就能得到合理的解釋。

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3 西漢刑制改革新探

景帝元年（前156年）針對文帝時制定的刑製造成受笞的罪人“率多死”的問題進行改革，他下詔說：“加笞與重罪無異，幸而不死，不可為人。其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。”結果猶尚不全。至中六年，又下詔曰：“加笞者，或至死而笞未畢，朕甚憐之。其減笞三百曰二百，笞二百曰一百。”

景帝詔兩次都提到“加笞”的詞語，《三國志·陳群傳》談到議復肉刑時陳群說：“臣父紀以為漢除肉刑而增加笞，本興仁惻而死者更眾”，其中的“增加笞”三字，“增”為動詞，“加笞”為名詞。此處說的一除一增，表示漢文帝時是用“加笞”代替了部分“肉刑”。根據以上資料，可以有充分的理由認為，張蒼等人上奏文中“籍笞”的含義就是“加笞”，“籍”等於“加”。無論《漢書》的版本到底如何，由此能夠得出的一個結論是：在張蒼等人當初的這篇奏文中，這個字是存在的。“籍”字恰好說明這裡的“笞”不是一般作為獨立刑罰的笞，而是附著於髡鉗城旦之上的附加刑，它可能比加笞的“加”，更能體現出“附加”的含義。過去的理解，把這裡的“笞”誤認為是漢代的“笞刑”，完全是因為少了一個“籍”字的緣故，結果造成從師古開始就說它是笞刑，這很不準確，不合張蒼所擬令文的原意。師古不明其義，斥責流俗本是妄加，其實這正是流俗本不同於師古手頭的所謂“舊本”的一個優點，應該說流俗本更忠實法令的原貌（至於是否忠於班固的《漢書》，我們不知道），在上奏文中需要表示刑罰內在特點時，此字實不可少。

2．師古的誤注。

在師古看來，新的改動為：殺人自首、受賕枉法、主守自盜等三罪，都是論名後又犯笞將被處以棄市。我認為他的這一理解是錯誤的。“當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法、守縣官財物而即盜之，已論命復有〔籍〕笞罪者，皆棄市”。是一個複雜的複句。文中由“及”字（請務必注意這個“及”字）先列舉了並列關係的三個主語，然後共用“者”字以下的“皆棄市”三個字為謂語，構成全句的主謂關係。我們設三個主語為A、B、C，那麼A＝當斬右止，B＝殺人先自告，C＝吏坐受賕枉法、守縣官財物而即盜之，已論命復有〔籍〕笞罪。因此原文可簡化成如下的句子，“A及B及C者，皆棄市”。所以原文真正的意思是：

B．殺人先自告，棄市。

即過去對殺人後自首者不處死刑，可能有減刑的措施；新法不再考慮自首情節，只要殺人（應指故殺）一律棄市。這一項不包括在復犯籍笞的一類中，師古的說法有誤。真正需要再犯籍笞才處死刑的只是指下面兩種，它們是C主語內部的又一併列和條件關係，意思為：

C1．吏坐受賕枉法、已論命復有籍笞罪者，棄市。

C2．守縣官財物而即盜之、已論命復有籍笞罪者，棄市。

筆者的看法是，B作為主語和C主語全部文字並列（由“及”字構成這一併列關係），但不和C主語中的兩個分句C1、C2中的受賕枉法、監守自盜並列。

“論命”的含義有些不好理解，根據晉灼的註文“命者，名也，成其罪也”，似乎可以推測，論命是指經過審判，罪名成立。為什麼用這樣的詞句呢？我想它可能包含的意思較多，比如審判後已經論罪，一種是受到刑罰處罰進入服刑期；另一種則可能是在囚繫時因恰逢大赦，雖罪名已成，卻未及判決或執行，這些也許都屬於“已論命”。“復有籍笞罪”是指在曾有受賕枉法和監守自盜這兩種犯贓罪行之一已論命後，經過了一段時間，結果又犯了“籍笞”罪，即又犯了“髡鉗城旦籍笞五百”（相當以前的當斬左止者）或是“髡鉗城旦籍笞三百”（相當以前的當劓者）這樣等級的罪行。因為後犯的是比較嚴重的重罪，結合前科曾犯過贓罪，對這種特定累犯，以前處肉刑，現在則改為處以棄市這樣的死刑。

如果按原來的理解，僅是在犯了“笞”罪後就棄市，很不合情理。比照一下睡虎地秦墓竹簡（以下簡稱睡簡）的相關內容，一般來說，笞在笞數最少的時候，可能只笞十或二十，完全是小過薄罰，如果再犯這樣的小過就要被棄市而丟掉性命，那簡直讓人無所措手足，再謹慎的人也無法做到這一點。因此，不會復有“笞罪”而是復有“籍笞罪”才被判處棄市。

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4 西漢刑制改革新探

根據令文和睡簡中見到的刑名之例，文帝時對肉刑所作的改革應當如下：“當黥者，髡鉗為城旦舂（例如‘黥為城旦’變成‘髡鉗城旦’）。”“當劓者，籍笞三百（例如‘黥劓為城旦’變成‘髡鉗城旦籍笞三百’）。”“當斬左止者，籍笞五百（例如‘斬左止又黥以為城旦’變成‘髡鉗城旦籍笞五百’）。”“當斬右止者，棄市。”“籍”字因筆畫太多，法律條文用字時可能很快便用“加”代替了，比如後來的漢景帝減少加笞的數量，在景帝元年，像上面例子中的髡鉗城旦籍笞三百改為髡鉗城旦加笞二百；髡鉗城旦籍笞五百改為髡鉗城旦加笞三百。在景帝中六年，又再次減笞，前例中的髡鉗城旦加笞二百被改成髡鉗城旦加笞一百；髡鉗城旦加笞三百改成髡鉗城旦加笞二百，也就是說，作為髡鉗刑，連不加笞的一種合計在內，其內部以是否加笞、加笞多少分為三級（在稍後的敘述中可以得知，在這次改革時它們的刑期規定的年限相同）。後來大概覺得不用“加”字也不影響理解，乾脆省略了。透過以上分析不難看出，師古也許可以稱為註釋《漢書》的大家，但他肯定不是明瞭漢代刑制的行家。

張蒼等的上奏文的第二段是有關刑期的規定，我想稱其為“定令之段”，估計漢代對刑罰的細節規定都在律外以令的形式補充。以下分析這一段第一小節。為了以後的論證能夠展開，這裡我們有必要把師古的註文選出，放在原來的位置上。為了便於區別，註文比正文小一號字：“罪人獄已決，完為城旦舂滿三歲，為鬼薪白粲。鬼薪白粲一歲，為隸臣妾。隸臣妾一歲，免為庶人。師古曰：男子為隸臣，女子為隸妾。鬼薪白粲滿三歲為隸臣，隸臣一歲免為庶人。隸妾亦然也。隸臣妾滿二歲，為司寇。司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。”滋賀先生“假說”的一個理由，是考慮到現有版本的文字（指正文）裡，沒有關於最初判處鬼薪白粲以後如何確定刑期的問題。如果我們把今本《漢書》上所有的文字考慮進去，即使不採取補進字句的方式，而只是在現有版本的文字範圍內適當調整本文和註文，也會發現文意突然通順起來。在作這種調整之前，我們先看一下《漢書》版本方面曾經存在的一些問題，以作為可以進行調整的正當理由。茲舉例如下：

例一：《漢書》的有些註文有脫漏註釋者姓名的情況，如《衛青傳》提到衛青麾下為特將者十五人，其中一位是李沮，《漢書》的正文是：“李沮，雲中人。”此句下的註釋只寫有：“沮音俎。”沒有通常注前應有的註釋者名，而且現存的各種版本都在這裡脫注者名，王先謙認為是脫了“師古曰”三個字。

例二：除了上述一類的問題，《漢書》還存在正文與註文舛亂的情況。如《地理志》談到京兆尹管轄下的各縣，其中有：“南陵，文帝七年置，沂水出藍田穀，北至霸陵入霸水。霸水亦出藍田穀，北入渭。師古曰：茲水，秦穆公更名，以章霸功，視子孫。沂音先歷反。視讀曰示。”按這裡的文字，“師古曰”以後應是註文。錢大昕發現了其中的問題，他認為“師”字是後人妄加，應刪去；“古”字以下是班氏本文（即《漢書》的正文），“沂音”上則當有“師古曰”三個字。我覺得錢氏的考證是正確的，如果依其意改過，這後一段為：“霸水……古曰茲水，秦穆公更名，以章霸功、視子孫。〔師古曰〕：沂音先歷反，視讀曰示。”

我想，今本《漢書·刑法志》也有出現上面這樣的版本錯誤的可能。在仔細地分析正文和註文之後，我考慮出另外一種修正方案。即認為“鬼薪白粲滿三歲為隸臣，隸臣一歲免為庶人”不是師古的註文而是《刑法志》正文，而且這一句正文後的註文僅出現脫漏註釋人名，那不過是今本《漢書》中常有的現象，只需要增加“某某曰”三字，全文即可通順，甚至可以不加註釋者名而保持原樣也行。這樣，基本不用增添字詞，問題同樣也能得到解決。以下是我推定的復原文，其中增字也用〔〕括起來，為了便於區別，註文比正文小一號字。重點是下加橫線的部分，這是原為師古註文，而我認為是《漢書》正文的地方。為了分析司寇的問題，將如淳的注也一併錄出：“罪人獄已決，完為城旦舂滿三歲，為鬼薪白粲；鬼薪白粲一歲，為隸臣妾；隸臣妾一歲，免為庶人。師古曰：男子為隸臣，女子為隸妾。鬼薪白粲滿三歲，為隸臣；隸臣一歲，免為庶人。〔師古曰〕：隸妾亦然也。隸臣妾滿二歲，為司寇；司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。如淳曰：罪降為司寇，故一歲；正司寇，故二歲也。”這樣調整以後，原來被認為令文中沒有出現的鬼薪白粲的刑期便顯露了出來，它的刑期是四歲。如果為了看的更清晰些，不妨把註文再去掉，把四種刑罰的刑期規定一一列舉，問題可以說圓滿解決了。《刑法志》的文字可以用如下方式表示：

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5 西漢刑制改革新探

罪人獄已決：1．完為城旦舂‖滿三歲，為鬼薪白粲；鬼薪白粲一歲，為隸臣妾；隸臣妾一歲，免為庶人。

2．鬼薪白粲‖滿三歲，為隸臣；隸臣一歲，免為庶人。

3．隸臣妾‖滿二歲，為司寇；司寇一歲，免為庶人。

4．作如司寇二歲，免為庶人。我們可以看到，前三種刑罰的新規定所使用的句式，一律寫成為：“××刑、滿×歲，為××刑……”；最後，四種刑罰一致都是寫“××刑×歲，免為庶人”。我們所復原的正文即第2項有關鬼薪白粲的刑期規定，完全符合這一句式。根據上面所說《漢書》版本所存在的問題（例二），可以認為傳世的《漢書》在這裡是誤將《刑法志》正文當做師古（或他人）的註文了，至於從什麼時期變成現在的樣子，我想，大概是在西晉以後，以下有四點需要詳細說明：

（一）為《漢書》作注的人，有東漢、三國、晉等時期的不少人，僅以《刑法志》部分來看就有十餘人，具體到我們研究的文帝改制部分，也有三國時的李奇、孟康、如淳，晉時的晉灼、臣瓚。這些人去漢不遠，如果正文沒有鬼薪白粲這個在文帝改革前後一直存在於漢代刑制中的刑名的刑期，他們首釗菀追⑾終？樣不正常情況的人，但卻沒有一個人講到，說明當時的寫本是不存在我們現在所見到的問題的。估計是在後來某個時期把分別流傳的《漢書》和諸家注合在一起編成注本的時候，造成正文和註文的舛亂。不少人據敦煌寫本《漢書》殘卷，指出顏師古往往把前人的注當做自己的，如真是這樣，我想，作為一個唐代人，他對漢代的刑制並不精通，所以可能按他人註釋照錄了這段已混亂的註文。另一種情況，也可能是在師古以後出現正文和註文的混亂。

（二）經過復原的正文“鬼薪白粲滿三歲為隸臣，隸臣一歲免為庶人”，講到鬼薪白粲降罪後只提到降為隸臣，少了一個“妾”字，這可能是張蒼所定令文的原文，也可能是班固摘錄時的省減，就和我們上面提到的“籍笞”的問題相仿。在秦漢一直到文帝時，“隸臣妾”只簡稱為隸臣也許是可以的。但是後來隸臣妾的刑名消失了，特別是三國以後勞役刑名一律改成按刑期的歲數稱呼，對於這以後的《漢書》讀者來說，解釋一下是必要的，因此後人加註“隸妾亦然也”一句，說明女徒也是一樣，免得人們發生疑問。其實，即便張蒼等人原來就是這樣寫的，當時的漢人也不會誤解，因為從女徒“白粲”減下來，比照男徒“鬼薪”減至“隸臣”，誰都知道是指減到與“隸臣”相同的“隸妾”。當然也有另一種可能，就是班固有意刪去了“妾”字。可是，在《漢書》後來的流傳過程中，當把正文和註文合編的時候，這一句下的註文與前述例一相同，也沒有註釋者的名字，因而容易被後世不懂漢代制度的人在傳抄中把前面的正文同化，於是所有文字就接到前一註文後變成了一長段註文。仔細讀一下，會發現這一長段註文使人感到不得要領。以致王先謙在他的《漢書補註》中說這裡“三歲”誤，當為“一歲”，以便銜接上下文。他看到這一句最大的問題是註釋和正文前後不能照應，因為在《刑法志》的上句中，明明說的是城旦舂“滿三歲為鬼薪白粲，鬼薪白粲一歲，為隸臣妾”，到師古解釋時怎麼會變成“鬼薪白粲滿三歲為隸臣”了呢？但是王先謙沒有由此發現上面提到的正文與註文舛亂的問題，他的疑問也就變成了主張改動的理傘U賬�母姆ǎ�瓷先ニ坪跬ㄋ沉耍�淳�黃鶩魄茫�蛭�暮蟮慕峁���拐饉�降氖�拋⒈涑閃艘瘓浠共蝗繒�募蠣鞫笠�畝嚶嗟幕埃�頤牆��暮桶雌淥搗ǜ墓�摹白⑽摹崩炊哉找幌攏骸緞譚ㄖ盡返惱�模骸骯硇槳佐右凰輳��コ兼�Aコ兼�凰輳�饢��恕！備暮笫�擰白⑽摹保骸骯硇槳佐勇�凰晡�コ跡�コ家凰昝饢��恕Aユ�噯灰病！比綣�凳�瘧淨嶙髡庋�淖ⅲ�蟻肟峙旅揮屑父鋈四芟嘈擰R虼絲梢運擔�奼境魷值拇礪野訊浴逗菏欏芬牙檬煊諦摹⒐Φ追淺H絲殺鵲耐蹕惹�哺愫�苛恕5比唬�緞譚ㄖ盡酚洩匭討頻惱庖歡問親釒訊煉�囊歡危�由習奼局械奈淖忠丫�雋宋侍猓��運�伎贍芏鏈恚�饈峭耆�梢粵陸獾摹F涫怠叭�弊植⒉晃螅�餼浠氨糾床皇鞘�拋⑽畝�橇釵鬧杏洩毓硇槳佐擁男唐詮娑ǎ�緩筧舜礤袢胱⑹橢�鬧辛恕U嬲�淖⑽鬧皇竊謁�昂蟮母饕恍【洹？br> （三）關於“司寇”的問題。根據如淳“罪降為司寇，故一歲；正司寇，故二歲也”的解釋，從“隸臣妾”罪降下來的“司寇”，應當代表了男女兩性，它似乎和睡簡中的“城旦司寇”、“舂司寇”相彷彿，本罪不是司寇，由於是從較高刑種降下來，所以降後刑期較短（這裡我只是說明本罪和降罪的區別，不涉及秦漢刑罰的其他同異）。至於“作如司寇”則是指“正司寇”。我的理解，這裡是在說本刑（即判處刑罰的當時）就明確判處“作如司寇”，它的名稱應該包括男女徒，刑期二年。在這方面，似乎不必拘泥於《漢舊儀》的說法，因為衛宏是在追溯秦制，在他非秦非漢的解說裡面不一定全面照顧到漢制，而漢代的“作如司寇”未必專指女徒。在此僅舉一例，《後漢書·章帝紀》講章帝在建初七年九月下減罪詔書，除了對死罪以及亡命各有赦減外，還對囚繫的罪人做了如下處理：“繫囚鬼薪白粲已上，皆減本罪各一等，輸司寇作。”我想，這裡所謂的“輸司寇作”，正是指西漢文帝以後司寇本名的勞役性質就是“作如司寇”，從章帝詔書的意思來看，鬼薪、城旦可以“輸司寇作”，白粲、舂也可以“輸司寇作”，表明司寇是沒有男女徒名稱上的區別的。

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6 西漢刑制改革新探

（四）本段段首的“罪人獄已決”的含義，本文采用滋賀先生的解釋。他認為這一段規定的刑期和廢止無期刑，是面向未來的和當時的刑徒兩方面，即不僅包括新令頒佈前已經判決正在服刑期中的現役刑徒，他們的刑期“從原判決之日”起算的含義，也包括有“今後，凡被判決者從被判決之時”起算刑期的含義。本文下面談論關於刑期的問題，也以滋賀先生“雙重意義說”為前提。

綜合以上分析，文帝改革時完城旦到司寇的刑期結構分別如下：

1．完城旦舂，服本刑三年後，轉服鬼薪白粲刑一年，再服隸臣妾刑一年，然後釋放，合計刑期為五年。

2．鬼薪白粲，服本刑三年後，轉服隸臣妾刑一年，然後釋放，合計刑期為四年。

3．隸臣妾，服本刑二年後，轉服司寇刑（男女同名）一年，然後釋放，合計刑期為三年。

4．作如司寇（男女同名，實際使用時簡稱司寇），服本刑二年後，釋放。

接下來我們看《刑法志》第二段的最後部分，原文是：“其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂歲而非禁錮者，如完為城旦舂歲數以免。”這可能是目前最難懂的一部分，從中可以提出許多不易解答的問題。後一句滋賀先生已經指出“刑城旦舂”的“刑”字是“黥”的代稱，解決了我們理解上的一個大困難，但是這裡只提“刑城旦舂”，那麼原有的“刑為鬼薪”、“刑為隸臣”等類似的帶“刑”字的刑名，為何沒有提起呢？這也是個問題。讓我們且把一系列問題擱置一旁，目前只能知道的是，根據滋賀先生論文中確認“歲”是“一歲”之意，可以推測新法裡髡鉗城旦舂的刑期，是從判決之日始服勞役滿一年後，再按完城旦舂的歲數（五年）服滿刑期，其刑期總計為六年。

但是，這與《漢舊儀》的說法真是除了司寇一項之外，沒有相同之處了，難道是《漢舊儀》又錯了嗎？不是的。我認為《漢舊